近被「諾亞財(cái)富34億踩雷」的新聞刷屏了，報(bào)案、否認(rèn)、甩鍋，一波三折，如今演繹成了羅生門。承興造假，京東否認(rèn)，諾亞報(bào)案。如何通過(guò)技術(shù)方案的設(shè)計(jì)在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)為業(yè)務(wù)提供強(qiáng)有力的舉證支持是我最近一直在思考的事情，其中電子合同的有效性是我們一直在討論的重點(diǎn)問(wèn)題。

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融/金融科技的發(fā)展，合同通過(guò)電子化簽署逐漸被大家接受。但是受限制于國(guó)內(nèi)《電子簽名法》采用了技術(shù)折中的立法模式，法律法規(guī)僅從功能性和效果上的角度上提出了要求。

如何界定電子簽名、數(shù)據(jù)電文及電子合同的有效性涉及較為復(fù)雜的技術(shù)知識(shí)，司法實(shí)踐中對(duì)于技術(shù)路徑審查的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)并不多，存在著對(duì)“電子簽名制作數(shù)據(jù)”、“電子簽名”、“數(shù)字簽名”、“用戶密碼”等專業(yè)概念的認(rèn)知偏差，對(duì)如何簽出一份合法有效的電子合同則比較模糊。

針對(duì)于此，我也與很多的法務(wù)同學(xué)、電子合同服務(wù)商進(jìn)行過(guò)交流，整理了下我在交流中的感受，分享出來(lái)拋磚引玉，歡迎砸我。

一、電子合同是被法律認(rèn)可的合同形式

首先我們得確認(rèn)電子合同是合法有效的，這是這篇文章的基礎(chǔ)。

對(duì)于這一點(diǎn)，在《合同法》以及《電子簽名法》中都有明確規(guī)定：

《中華人民共和國(guó)合同法》

第十條：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式；

第十一條：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

簡(jiǎn)而言之：電子合同屬于合同的一種。

《中華人民共和國(guó)電子簽名法》

第十三條 電子簽名同時(shí)符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：

1. 電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時(shí)，屬于電子簽名人專有；
2. 簽署時(shí)電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制；
3. 簽署后對(duì)電子簽名的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現(xiàn)；
4. 簽署后對(duì)數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現(xiàn)。當(dāng)事人也可以選擇使用符合其約定的可靠的條件的電子簽名；

第十四條 可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力

簡(jiǎn)而言之：《電子簽名法》規(guī)定了可靠的電子簽名的有效性以及可靠的電子簽名的要素：專有、專控、不可篡改。

（當(dāng)然，《電子簽名法》中也規(guī)定了一些不適用電子簽名的情況：涉及婚姻、收養(yǎng)、繼承等人身關(guān)系的；涉及停止供水、供電、供氣等公用事業(yè)服務(wù)的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的不適用電子文書的其他情形。這些不在我們本次討論范圍之內(nèi)。）

合同的成立在傳統(tǒng)合同書中一般通過(guò)簽字或者蓋章的方式來(lái)體現(xiàn)，在電子合同中簽字蓋章的行為被可靠的電子簽名所代替《電子簽名法》第十四條^[1]。

二、先從技術(shù)層面來(lái)說(shuō)

本質(zhì)上電子合同的成立生效沒(méi)有跳出傳統(tǒng)合同的要件要求，這些要求我們不在此做討論。

既然是「可靠的電子簽名」與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力，那么我們只需要能在業(yè)務(wù)中能夠證明符合相關(guān)要素即可。市面上的一些第三方電子合同服務(wù)商都有符合相關(guān)規(guī)定（至少是能經(jīng)得起推敲）的產(chǎn)品方案（畢竟人家賺的就是這份錢）。

但第三方服務(wù)商的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品開發(fā)需要最大程度的降低其自身的風(fēng)險(xiǎn)，一般情況下會(huì)將簽署合同的整個(gè)過(guò)程至于其可控范圍內(nèi)，其產(chǎn)品流程并不一定適合我們的業(yè)務(wù)系統(tǒng)交互需求甚至可能與業(yè)務(wù)系統(tǒng)相沖突。

因此部分過(guò)程需要業(yè)務(wù)系統(tǒng)自己完成，業(yè)務(wù)系統(tǒng)在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)需要承擔(dān)一定舉證責(zé)任（不得不說(shuō)，某些服務(wù)商的方案對(duì)于業(yè)務(wù)系統(tǒng)侵入性太大，很難接受啊）。

我們先對(duì)電子合同簽署的生命流程進(jìn)行拆解：

實(shí)名認(rèn)證步驟，一般分為個(gè)人實(shí)名和企業(yè)實(shí)名。（不討論線下核驗(yàn)的方式）

個(gè)人實(shí)名的方案很多：生物識(shí)別、銀行卡驗(yàn)證、手機(jī)號(hào)實(shí)名認(rèn)證……一般目前最保險(xiǎn)的是掃臉認(rèn)證活體檢測(cè)，最好將活體的視頻保存下來(lái)，以便舉證。

企業(yè)實(shí)名，目前用的最多的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、銀行賬戶小額打款、法人身份證來(lái)驗(yàn)證。

這里順便我說(shuō)一句，我只看到一家供應(yīng)商可以提供法人姓名+身份證號(hào)的認(rèn)證信息，不知道市面上還有沒(méi)有其他的服務(wù)商可以有此類服務(wù)提供（不是根據(jù)法人身份證對(duì)信息做二要素驗(yàn)證，而是根據(jù)工商注冊(cè)信息對(duì)提供的法人姓名和身份證號(hào)做驗(yàn)證）。

意愿認(rèn)證上，方式有很多。目前大部分第三方電子合同服務(wù)商都采用云托管數(shù)字證書模式，在意愿認(rèn)證上針對(duì)個(gè)人一般采用短信驗(yàn)證碼、人臉識(shí)別等來(lái)作為簽署人意愿表達(dá)的行為；針對(duì)企業(yè)一般通過(guò)向企業(yè)授權(quán)人發(fā)送短信驗(yàn)證碼、識(shí)別授權(quán)人人臉等方式或者采用 Ukey 來(lái)作為意愿表達(dá)。

這里多說(shuō)一句：如果你采用 ukey 來(lái)做鑒權(quán)，需要考慮一點(diǎn)就是簽署時(shí)使用的數(shù)字證書是否為 ukey 里存儲(chǔ)的數(shù)字證書。如果不是（極大概率不是）一定要注意證據(jù)鏈完整的問(wèn)題，因?yàn)楸举|(zhì)上還是云托管數(shù)字證書來(lái)完成簽署。

至于合同生成和司法舉證，去找第三方服務(wù)商吧，如果這些事情都要自己做，那你就是自己在做一個(gè)電子合同平臺(tái)了。

三、舉證能力的一些思考

其實(shí)技術(shù)上沒(méi)有難點(diǎn)，主要在舉證問(wèn)題上有一些思考：

1. 如何證明已經(jīng)進(jìn)行完善的實(shí)名信息

一般來(lái)說(shuō)，我們做實(shí)名都是調(diào)用第三方數(shù)據(jù)接口，我們需要盡量保證調(diào)用記錄的完整性及可查性。在出現(xiàn)電子合同有效性問(wèn)題時(shí)可以提供我方已經(jīng)進(jìn)行應(yīng)盡的實(shí)名義務(wù)，并在力所能及的范圍內(nèi)做到了對(duì)用戶的實(shí)名認(rèn)證。

針對(duì)企業(yè)實(shí)名，要至少核驗(yàn)包括包括企業(yè)名稱、統(tǒng)一社會(huì)信用代碼，最好對(duì)法人姓名及身份證號(hào)進(jìn)行核驗(yàn)，同時(shí)應(yīng)對(duì)經(jīng)辦人進(jìn)行個(gè)人實(shí)名核驗(yàn)，以及企業(yè)核心隱私數(shù)據(jù)的核驗(yàn)，例如對(duì)公銀行打款、開具指定金額發(fā)票等核驗(yàn)方式；

也可通過(guò)電子認(rèn)證服務(wù)機(jī)構(gòu)頒發(fā)的數(shù)字證書進(jìn)行實(shí)名核驗(yàn)（這一點(diǎn)某 CA 的一個(gè)服務(wù)可以實(shí)現(xiàn)通過(guò)全國(guó)大部分（小）銀行發(fā)放的 ukey進(jìn)行實(shí)名認(rèn)證，不過(guò)大行很少）。

這里需要注意的一點(diǎn)是我們?cè)谶x擇第三方數(shù)據(jù)服務(wù)商的時(shí)候一定要主要選擇政府權(quán)威部門的數(shù)據(jù)庫(kù)或者取得政府權(quán)威部門授權(quán)或認(rèn)可的電子數(shù)據(jù)庫(kù)（比如國(guó)政通……國(guó)政通麻煩廣告費(fèi)結(jié)下）

2. 在意愿認(rèn)證上盡可能多的收集簽署時(shí)的信息。

在合法合規(guī)的前提下，除通過(guò)短信驗(yàn)證碼、人臉識(shí)別或 ukey 認(rèn)證等方式完成用戶意愿認(rèn)證外，管理系統(tǒng)還應(yīng)該盡可能的收集用戶在簽署時(shí)的IP 地址、操作設(shè)備 MAC 地址、操作系統(tǒng)信息等可以佐證是用戶自身操作的信息。

3. 自動(dòng)簽署（或者說(shuō)代簽署）是否有效。

目前大部分系統(tǒng)對(duì)接第三方電子合同服務(wù)商的時(shí)候?yàn)榱瞬蛔岆娮雍贤到y(tǒng)侵入業(yè)務(wù)系統(tǒng)都采用了各家服務(wù)商提供的「自動(dòng)簽署」方案（這一點(diǎn)我要吐槽下拉，各家差不多都有這樣的接口，但是在使用上并沒(méi)有很好的給用戶說(shuō)明。）

首先，我們要說(shuō)的是《電子簽名法》第十三條里提到的「簽署時(shí)電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制」這一項(xiàng)規(guī)定是對(duì)電子簽名過(guò)程中電子簽名制作數(shù)據(jù)歸誰(shuí)控制的要求。這里所規(guī)定的控制是指一種實(shí)質(zhì)上的控制，即基于電子簽名人的自由意志而對(duì)電子簽名制作數(shù)據(jù)的控制。

在電子簽名人實(shí)施電子簽名行為的過(guò)程中，無(wú)論是電子簽名人自己實(shí)施簽名行為，還是委托他人代為實(shí)施簽名行為，只要電子簽名人擁有實(shí)質(zhì)上的控制權(quán)，則其所實(shí)施的簽名行為，滿足本法此項(xiàng)規(guī)定的要求。（這段話不是我說(shuō)的，是全國(guó)人大關(guān)于《電子簽名法》的釋法^[2]）

在中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)《互聯(lián)網(wǎng)金融個(gè)體網(wǎng)絡(luò)借貸電子合同安全規(guī)范（征求意見(jiàn)稿）》第 8 司法舉證要求（d）中也提到「電子簽名人委托他人代為實(shí)施簽名行為時(shí)，從業(yè)機(jī)構(gòu)或第三方電子合同訂立系統(tǒng)服務(wù)商提供電子簽名制作數(shù)據(jù)由電子簽名人控制的證據(jù)，包括調(diào)用電子簽名制作數(shù)據(jù)的時(shí)間和方式、電子簽名人位置、IP地址、授權(quán)及認(rèn)證方式、授權(quán)及認(rèn)證記錄等；」

所以，自動(dòng)簽署的方案大家還是可以放心用，只需要你能通過(guò)其他方式來(lái)證明電子簽名人擁有實(shí)質(zhì)上的控制權(quán)即可。

4. 關(guān)于舉證責(zé)任

關(guān)于電子簽名，有一個(gè)舉證的坑。

《電子簽名法》第二十八條：電子簽名人或者電子簽名依賴方因依據(jù)電子認(rèn)證服務(wù)提供者提供的電子簽名認(rèn)證服務(wù)從事民事活動(dòng)遭受損失，電子認(rèn)證服務(wù)提供者不能證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)的，承擔(dān)賠償責(zé)任。

也就是說(shuō)，關(guān)于電子簽名，舉證責(zé)任倒置。即對(duì)方提出的侵權(quán)事實(shí)，電子認(rèn)證提供者如果予以否認(rèn)，則應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任，證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。

在司法實(shí)踐上，《袁斌與合肥夢(mèng)川玖貿(mào)易有限公司等小額借款合同糾紛二審案件》【案號(hào)：北京市第三中級(jí)人民法院（2018）京03民終4903號(hào)】^[3]中，法院也是這樣認(rèn)定的。

當(dāng)然，只要電子認(rèn)證服務(wù)提供者能夠證明自己對(duì)于電子簽名人或者電子簽名依賴方所遭受的損失沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，就不承擔(dān)責(zé)任。而對(duì)于電子認(rèn)證服務(wù)提供者來(lái)講，只要能夠證明其所提供的服務(wù)完全是嚴(yán)格按照本法和符合國(guó)家規(guī)定并向國(guó)務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門備案的電子認(rèn)證業(yè)務(wù)規(guī)則實(shí)施的，則應(yīng)能夠證明沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。（《電子簽名法釋義 法律責(zé)任》^[4]）

5. 電子簽名無(wú)效的法律后果

電子簽名無(wú)效僅僅表示該電子簽名并非當(dāng)事人真實(shí)意愿的表達(dá)，并不必然影響當(dāng)事人之間的部分關(guān)系（比如債權(quán)債務(wù)關(guān)系、勞動(dòng)關(guān)系）的成立。

如果能夠從其他方面來(lái)證明當(dāng)事人之間存在相關(guān)關(guān)系，法院大概率上會(huì)要求侵權(quán)方承擔(dān)民事責(zé)任。但一些合同上具體規(guī)定可能無(wú)法予以認(rèn)定。

比如上邊提到的《袁斌與合肥夢(mèng)川玖貿(mào)易有限公司等小額借款合同糾紛二審案件》中，法院雖然認(rèn)定電子簽名無(wú)效，但是從實(shí)名認(rèn)證信息、操作記錄等方面認(rèn)定借款合同有效。

6. 一定要用數(shù)字簽名么？

其實(shí)這一點(diǎn)上，《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第十一條^[5]已經(jīng)明確指出：「當(dāng)事人提交的電子數(shù)據(jù)，通過(guò)電子簽名、可信時(shí)間戳、哈希值校驗(yàn)、區(qū)塊鏈等證據(jù)收集、固定和防篡改的技術(shù)手段或者通過(guò)電子取證存證平臺(tái)認(rèn)證，能夠證明其真實(shí)性的，互聯(lián)網(wǎng)法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)。」

最后多說(shuō)一句，如果有錢花一點(diǎn)錢找服務(wù)商做個(gè)證據(jù)保全系統(tǒng)或者直接和司法鑒定中心、公證處之類的合作，畢竟法官不是開發(fā)小哥，你跟他講技術(shù)遠(yuǎn)不如公證處或者司法鑒定中心的一個(gè)章子管用。

四、我為了寫這篇東西，翻了多少材料

1. 《電子簽名法》：這個(gè)就不用說(shuō)了，自己百度就好了；
2. 詳細(xì)的研究了各家服務(wù)商的材料（至少 Top3 的PPT 和接口文檔我都比對(duì)了好幾遍，其他一些的 PPT 我也都又翻了一遍）
3. 《GB∕T36298-2018 電子合同訂立流程規(guī)范》：商務(wù)部18 年新搞的推薦標(biāo)準(zhǔn)，至少目前各家服務(wù)商的 PPT 中我還沒(méi)看到把這個(gè)拿出來(lái)寫。有想要 PDF 的可以找我，不過(guò)也是圖片掃描版的。
4. 《互聯(lián)網(wǎng)金融 個(gè)體網(wǎng)絡(luò)借貸電子合同安全規(guī)范（征求意見(jiàn)稿）》：這個(gè)不說(shuō)了，都是當(dāng)年的存貨。（我不說(shuō)當(dāng)年我收集了中互金以及各地區(qū)的P2P 的規(guī)定、措施等等材料，畢竟當(dāng)年也算家大業(yè)大。）
5. 《JR/T 0118-2015 金融電子認(rèn)證規(guī)范》：這個(gè)簡(jiǎn)單學(xué)習(xí)了下。
6. 法律實(shí)踐，說(shuō)白了就是判例。一個(gè)在做法務(wù)的小伙伴跟我說(shuō)，你問(wèn)我不如去看判例……這里安利下「無(wú)訟」這個(gè)平臺(tái)比文書網(wǎng)好用多了。

#References#

[1]《電子簽名法》第十四條:可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。

[2]全國(guó)人大關(guān)于《電子簽名法》的釋法:http://t.cn/AiYEl4bm

[3]《袁斌與合肥夢(mèng)川玖貿(mào)易有限公司等小額借款合同糾紛二審案件》【案號(hào)：北京市第三中級(jí)人民法院（2018）京03民終4903號(hào)】:http://t.cn/AiYEOrYd

[4]《電子簽名法釋義 法律責(zé)任》:http://t.cn/AiYElv5w

[5]《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第十一條:http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-116981.html

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TTP協(xié)議簡(jiǎn)介

盡量使用谷歌/火狐/360極速瀏覽器

在Web應(yīng)用中，服務(wù)器把網(wǎng)頁(yè)傳給瀏覽器，實(shí)際上就是把HTML代碼發(fā)給瀏覽器，讓瀏覽器顯示出來(lái)，而瀏覽器和服務(wù)器之間的傳輸協(xié)議就是HTTP

（1） HTML是一種定義網(wǎng)頁(yè)的文本

（2） HTTP是在網(wǎng)絡(luò)上傳輸HTML的協(xié)議，用于通信

Chrome瀏覽器提供了一套調(diào)試工具，非常適合web調(diào)試

在Chrome中下面的位置中或者ctrl+shift+i快捷鍵：

打開后的界面

我們打開網(wǎng)絡(luò)調(diào)試助手

進(jìn)入界面

接下來(lái)我們用Chrome訪問(wèn)我們本地服務(wù)

先啟動(dòng)服務(wù)，此時(shí)我們就模擬了服務(wù)器

然后在瀏覽器中訪問(wèn)服務(wù)器，輸入以下內(nèi)容，點(diǎn)擊回車

瀏覽器會(huì)進(jìn)入請(qǐng)求狀態(tài)

我們?cè)谀M服務(wù)器中也會(huì)提取到信息

這些內(nèi)容就是HTTP協(xié)議中的一部分內(nèi)容

GET / HTTP/1.1

Host: 127.0.0.1:8080

Connection: keep-alive

Cache-Control: max-age=0

Upgrade-Insecure-Requests: 1

User-Agent: Mozilla/5.0 (Windows NT 10.0; WOW64) AppleWebKit/537.36 (KHTML, like Gecko) Chrome/67.0.3396.62 Safari/537.36

Accept: text/html,application/xhtml+xml,application/xml;q=0.9,image/webp,image/apng,*/*;q=0.8

Accept-Encoding: gzip, deflate, br

Accept-Language: zh-CN,zh;q=0.9

其中GET后面是/了，但是如果我們?cè)跒g覽器訪問(wèn)中加訪問(wèn)內(nèi)容的話它就會(huì)變化了，比如下面就不會(huì)是/了，這個(gè)GET就向服務(wù)器"要東西"。這就是協(xié)議中的意義，是有規(guī)定目的的。

Host: 127.0.0.1:8080 這個(gè)內(nèi)容就很明顯了，表示訪問(wèn)到地址。

Connection: keep-alive 表示長(zhǎng)連接，先記下。

Accept: text/html,application/xhtml+xml,application/xml;q=0.9,image/webp,image/apng,*/*;q=0.8 表示能接收的格式。

User-Agent: Mozilla/5.0 (Windows NT 10.0; WOW64) AppleWebKit/537.36 (KHTML, like Gecko) Chrome/67.0.3396.62 Safari/537.36 表示瀏覽器的訪問(wèn)版本。這個(gè)可以練習(xí)下，用市面上常見(jiàn)的瀏覽器訪問(wèn)下，看下瀏覽器訪問(wèn)版本。

那么我們現(xiàn)在知道瀏覽器向服務(wù)器訪問(wèn)的格式，那么服務(wù)器返回給瀏覽器我們?cè)撛趺纯茨兀?/p>

比如我們?cè)L問(wèn)，看看返回什么？

進(jìn)入瀏覽器，先改下位置，這樣比較舒服

調(diào)試工具就到下面了

訪問(wèn)百度，我們看下面的地方

這里就是給瀏覽器的內(nèi)容

可以點(diǎn)擊查看內(nèi)容

我們來(lái)看我們?cè)L問(wèn)的百度地址后，返回的信息，這里面很多內(nèi)容需要我們慢慢掌握

下面這個(gè)就是我們請(qǐng)求的內(nèi)容

這個(gè)就是響應(yīng)的概要內(nèi)容，就可以針對(duì)性的查詢協(xié)議內(nèi)容

而主要內(nèi)容是在這里：

我們利用調(diào)試助手模擬服務(wù)器向?yàn)g覽器發(fā)送信息，就可以查看到信息