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于游戲知識產權保護的前沿理論探討。

作者 | 謝琳 中山大學法學院副教授

編輯 | 玄袂

游戲設計中的功能性元素，如游戲規則、數值等，不因其存在豐富的個性化選擇空間而受到著作權法的保護。

1、游戲規則、數值等元素具有功能性，即使存在豐富的個性化選擇空間也不受著作權法保護

“游戲規則屬于思想不受著作權法保護”，這里的思想應指廣義的思想，不僅包括抽象的思想，也包括功能性元素。抽象的思想不受保護的原因主要是為了防止過度壟斷，因而足夠具體化的思想有可能蛻變為表達而受到著作權法的保護。而功能性元素不受保護的原因主要是為了劃清著作權法與專利法等部門法的界限，因此功能性元素無論多么具體都不會受到著作權法的保護。

思想表達二分法的劃分源于美國Baker案，被納入美國成文法中，并為國際條約所承認，成為世界范圍內廣泛認可的原則。[1]美國《版權法》第102（b）條規定，版權法不保護“思想（idea）、程序（procedure）、工序（process）、系統（system）、操作方法（method of operation）、概念（concept）、原則（principle）或發現（discovery）”。由上述規定可知，除了抽象的思想以外，功能性元素如程序、工序、系統、操作方法等，也不能成為著作權法的保護對象。

自美國Baker案確立了記賬方法不受版權法保護后，美國判例一脈相承地認為游戲規則、數值等具有功能性而不受著作權保護。譬如，在早期Afiliated Enterprises, Inc.v. Gruber案中，法院便認為“銀行夜”抽獎游戲的規則（rule）和整個系統（system）無法受到著作權法保護。法院指出，“無論思想、規劃、計劃、系統多么地優異和具有價值，自沒有獲得專利保護而向公眾公開的那一刻起，就變成了公共財產”。[2]在2005年Incredible Techs., Inc. v. Virtual Techs., Inc.高爾夫視頻游戲案中，法院指出，版權法并不保護任何“操作方法”。[3]美國版權局于2011年也明確表明：“著作權不保護游戲的思想、名字或名稱、或方法或玩法。”[4]

即便是被專家學者視為對換皮游戲突破性保護的幾個美國案件[5]實際上也并未突破游戲規則不受著作權保護的基本原理。美國2012年俄羅斯方塊案中，法院仍認可，游戲機制（game mechanics）和規則不受著作權保護，法院保護的是游戲的“視聽方面（audio-visual aspects）”。[6]美國2012年三重鎮消除游戲案中，從法院的判決可知，為了游戲好玩屬于功能性考量而不受保護，受保護的仍僅限于對游戲規則的表達。法院認為，6:6的游戲格屬于功能性的，游戲格太小將使游戲太簡單；而游戲格太大將使游戲無意義，或許有對游戲格的尺寸有其他合適的選擇，如7:7游戲格，或6:7游戲格，但著作權法不保護與功能性有關的此類選擇。[7]2016年DaVinci Editrice S.R.L. v. ZiKo Games, LLC卡牌游戲案中法院同樣認為，組成游戲的規則和程序并非表達，并獲原被告一致認可。針對涉案游戲中的身份和角色及其交互設計（interaction）是否受到著作權保護的問題，上訴法院指出，原告的角色技能屬于游戲玩法中的核心規則，例如Rose Doolan角色的能力是能夠對敵人造成遠距離打擊，但這個特殊技能并不是文學領域的也不是藝術領域的，它是游戲玩法的一個方面，是形成游戲的游戲規則集合。角色的技能和生命值不受保護。角色及其交互設計仍應僅限于文學藝術表達，譬如角色在情節的推進過程中（plot progressions）的獨特的互動方式，而單純的技能和生命值并不屬于表達。法院表明：“游戲機制（mechanics）和規則（rule）無法獲得著作權保護……著作權保護僅延及藝術領域，而不包括受保護作品的機械或功能性元素。與書或電影情節不同，組成紙牌游戲玩法系統的規則和程序，包括勝利條件，本身并不產生藝術或文學內容。藝術文學內容是證明可受保護表達的印記。而游戲規則、程序和勝利條件僅僅創造了表達的環境。”[8]我國劉鵬助理研究員和王遷教授同樣指出：“游戲規則本身是對游戲操作進程的規劃與設計，應是較為典型的操作方法或技術方案等類型。”[9]

與抽象的思想不同，功能性元素并不會因為其具有豐富的個性化選擇空間而蛻變為表達。正如蘭德斯教授和波斯納法官所指出的，“著作權法是被用于表達，而不是新的商業方法發明的，不管后者如何具有獨創性、巧妙設計和社會價值”，均不受著作權法保護。[10]在Lotus Dev. Corp. v. Borland Int’l, Inc.案中，美國最高法院表明，操作方法不僅限于抽象性的，對其適用“抽象-過濾-對比”法將掩蓋了問題的本質：軟件菜單指令分層設計因具有功能性而不受著作權法保護。[11]美國高爾夫球視頻游戲案中法院同樣認為，版權法不保護操作方法，即便某項操作可能有多種方法可以達成，原告選擇了某一操作方法也不因此有權獲得保護。[12]正如我國張偉君教授所指出的，如同受專利保護的技術方案、新穎的菜肴的制作方法等，游戲玩法規則“可以被具體地表達不等于其可以成為著作權保護的對象”。[13]

游戲規則不受著作權保護的原因不僅僅在于簡單的游戲規則屬于抽象的思想，還在于游戲規則本身具有功能性，不符合文學、藝術、領域內能傳遞一定思想情感、信息或者展示美感的特定表達。因此，游戲規則即使足夠具體也不會因此蛻變為表達。

2、游戲設計中的功能性元素仍應剔除在著作權法的保護范圍之外

近年來，“游戲設計”一詞成為新興術語，以期避開游戲規則不受著作權法保護的內在缺陷。游戲設計中包含了數值設計、游戲UI設計、游戲付費模式設計、游戲技能體系設計、游戲關卡設計、戰斗動作設計等元素。[14]然而，即使是對游戲設計進行保護，也并非囫圇保護，仍應將游戲設計中的功能性元素剔除在著作權法的保護范圍之外。[15]

比如，在角色扮演類游戲中，游戲劇情的推進與劇本有一定的相似性，是有可能受到著作權法保護的。但相反，以沙盒游戲（Sandbox Games）為例，沙盒游戲的特點在于沒有特定的故事情節，只提供基礎游戲方塊，供玩家自由發揮想象進行組合搭建。其中，基礎方塊有游戲規則（如是否主動攻擊玩家、在受到攻擊后是否還擊的攻擊規則）、游戲數值（如合成物品的數值、饑餓度數值、可燒煉物品數值、比較器輸出信號強度數值、血量數值即掉落傷害數值）。而上述游戲規則和數值仍具有功能性。

區分功能與非功能性應從“作者是否為了表達自己，還是為了達成某一功能？”進行考量。[16]是否主動攻擊玩家、在受到攻擊后是否還擊的攻擊規則，恐怕并非是為了傳遞作者的思想情感或其想要表達的信息，而是為了達成游戲“能玩”、“好玩”的功能。特別是游戲數值設置，更是跟傳遞思想情感和信息無關，與著作權可保護的客體相距甚遠。正如2020年12月判決的《拳王》案中上海知識產權法院便指出，兩款游戲相似或者相同之處在于游戲的角色設定數值上，而數值并不屬于著作權法保護的范圍。[17]

此外，單一游戲規則、或單個數值因過于簡單而無法受到著作權法保護，但即使是多個游戲規則或多個數值的功能性組合也不應受著作權法保護。原因在于，對多個游戲規則、數值的選擇和組合仍然是為了實現其玩法功能，并不改變其功能性本質，因此仍應排除在著作權保護范圍之外。美國著名學者薩繆爾森教授在《功能性匯編》一文中闡述了類似的觀點[18]，在其不改變功能性本質的情況下，功能性匯編仍不受著作權法保護。類似思路也在我國最高人民法院公布2012年中國法院知識產權司法保護10大創新性案件之四“第九套廣播體操案”中得到認可：廣播體操本身并不屬于文學、藝術和科學領域，因此對于廣播體操的匯編同樣不屬于文學、藝術和科學領域內的智力成果。[19]游戲規則和數值的功能性組合，就如同一個復雜的機器，雖然可能存在各種組合方式來實現其機器的功能，但由于這些組合方式仍具有功能性，依然不能受到著作權法保護。

著作權法保護的不是游戲規則，而是對游戲規則的表達。[20]表達的獨創性應體現在如何對游戲規則進行描述，即如何設計視聽外觀及選擇哪些詞語對其進行描述。而游戲玩法的細化，如選擇具體的血量和傷害值，或確立具體的攻擊防御規則等，并不改變其功能性的性質，應剔除在著作權保護范圍之外。

這一區分思路也得到我國法院判決的認可。我國經典判例爐石傳說案便是遵循這一原理，指出由于對游戲玩法規則進行文字說明的可選擇空間極其有限，不構成著作權侵權：

“雖然本院認為原告卡牌的文字說明作為一個整體，可以作為游戲說明書獲得保護，但是需要指出的是,由于這些文字說明都是由游戲的玩法和規則所決定，其表達的可選擇空間極其有限，……由于被告抄襲了原告游戲玩法和規則，為了要對游戲進行說明，不可避免地會使用與原告游戲說明較為接近的表達，這種相近源于思想的相同,實質上是對游戲規則和玩法的抄襲。從前面兩方面來考慮，只有被告完全或者幾乎完全抄襲了原告的游戲說明，才應認定為侵害了原告的游戲說明書的著作權。而根據本院查明的事實，被告在對游戲進行說明時，還是在可能的范圍內對個別文字作了替換，考慮到游戲玩法和規則對表達的限制，這種差異已經足以認為兩者不構成復制關系。” [21]

同理，在2020年12月判決的《拳皇》案中，上海知識產權法院維持了一審法院判決，同樣認為：

“游戲規則形成的文字是對于游戲游玩過程的說明性文章，類似于產品說明書，該說明性文章的獨創性較低，任何人在對游戲進行說明時，都無法避免對于游戲的架構、人物、功能、參數進行介紹，如認為這類文章具有獨創性勢必會造成他人今后無法對游戲進行說明，故益趣公司主張其構成作品，一審法院不予支持。”[22]

相反，在我的世界訴迷你世界沙盒游戲案中，[23]雖然法院認為原被告對相同的規則進行了表達，但如上文所述，表達的獨創性應體現在如何對游戲規則進行描述當中，而非游戲規則本身。《我的世界》元素圖案的合成規則是較為抽象的公式和圖案表達，《迷你世界》元素圖案的合成規則是文字描述性表達，而在我看來，這恰恰體現了對游戲規則的獨創性表達的不同。[24]

3、反不正當競爭法保護具有謙抑性

可能會有觀點認為，若將功能性元素剔除，再給予反不正當競爭法保護，將增加法院的審判負擔。但功能性元素在排除著作權保護之后，不一定能受到反不正當競爭法的保護。反不正當競爭法一般條款的適用具有謙抑性。正如在大眾點評訴百度案中，上海知識產權法院指出，“當某一勞動成果不屬于法定權利時，對于未經許可使用或利用他人勞動成果的行為，不能當然地認定為構成反不正當競爭法意義上的‘搭便車’和‘不勞而獲’”。[25]

與著作權法保護獨創性表達的思路不同，反不正當競爭法考量的是，若不保護原告是否不足以產生足夠的激勵，即原告對其主張保護的法益是否有充分的投入（substantial investment），以及被告是否利用了原告的關鍵競爭優勢。[26]

以上文沙盒游戲為例，沙盒游戲的基礎方塊游戲規則和數值比例設計大都較為簡單，似乎并不影響游戲的可玩性和平衡性，因此，對于其是否需要原告投入大量的物力財力進行研發設計測試，以及是否為原告的核心競爭優勢，尚存疑問。

司法實踐中不乏有游戲規則相似但不構成不正當競爭的判例。譬如夢幻西游訴神武案中[27]，針對“在門派、技能、法術、裝備、特技、玩法、陣法、寵物、寵物技能等游戲元素的選取、編排、優化和設定”是否構成不正當競爭問題，雖然原告提出“《夢幻西游》《夢幻西游2》中的門派、技能、法術、裝備、特技、玩法、陣法、寵物、寵物技能等游戲元素的選取、編排、優化和設定是原告及其關聯公司投入大量人力、物力、財力進行研發、推廣和運營的結果”，但法院仍認為原告未能證明其為涉案游戲獲得市場競爭力的關鍵要素。

綜上所述，對于游戲規則、數值等功能性元素，不宜突破著作權法基本原理進行保護，也不當然因其存在個性化選擇空間便受到反不正當競爭法保護。

參考文獻：

[1]梁志文：《論版權法上的功能性原則》，載《法學》2019年第7期，第150頁。

[2]86 F.2d 958, 961 (1st Cir. 1936).

[3]400 F.3d 1007, 1012 (7th Cir. 2005).

[4]U.S. COPYRIGHT OFFICE, FL-108, COPYRIGHT REGISTRATION OF GAMES (2011).

[5]Drew S. Dean, Hitting Reset: Devising a New Video Game Copyright Regime, 164 U. PA. L. REV. 1239 (2016).

[6]Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc., 863 F. Supp. 2d 394, 404, 408 (2012).

[7]Spry Fox, LLC v. LOLApps, Inc., No. 12-00147, 2012 WL 5290158, at *15 (2012).

[8]DaVinci Editrice S.R.L. v. ZiKo Games, LLC, 183 F. Supp. 3d 820, 830, 832, 834 (2016).

[9]劉鵬、王遷：《網絡游戲規則可版權性問題分析》，來源：中國法院網，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/12/id/4750526.shtml。

[10][美]威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納著，金海軍譯，北京大學出版社2016年第2版，第117頁。

[11]516 U.S. 233 (1996)（注：觀點為筆者總結，非直接翻譯）。

[12]Incredible Techs., Inc. v. Virtual Techs., Inc., 400 F.3d 1007, 1012 (7th Cir. 2005).

[13]張偉君：《呈現于視聽作品中的游戲規則依然是思想而并非表達——對若干游戲著作權侵權糾紛案判決的評述》，載《電子知識產權》2021年第5期，第69頁。

[14]孫磊：《海外游戲設計的版權保護——基于游戲設計細節的語義分析》，載《中國版權》2020年第2期。

[15]類似觀點請見張偉君：《網絡游戲“整體”保護不能“囫圇”保護》，載《中國版權》2020年第3期，第43-48頁。

[16]Jeffrey Malkan, Rule-Based Expression in Copyright Law, 57 BUFF. L. REV. 433, 492 (2009).

[17](2020)滬73民終33號，https://m.iphouse.cn/verdict/show/id/1365363.html?code=l2ywY2xrapSYZA==。

[18]Pamela Samuelson, Functional Compilations, 54 Hous. L. REV. 321 (2016).

[19]法院認為：“組成第九套廣播體操的各個動作，如屈伸、轉體、跳躍等，均不構成作品，但對這些簡單肢體動作進行獨創性的選擇和編排，創編而成的全套動作作為一個整體是否屬于匯編作品呢？本院認為答案是否定的。……收集色彩斑斕、形狀各異的石頭也可能在選擇上體現獨創性，但無論把這些石頭裝進盒子還是放進箱子都不可能產生匯編作品，原因就在于這些選擇和編排的結果既不屬于文學、藝術和科學領域內的智力成果，也不是對思想之表達，本身就不是著作權法意義上的作品，更不可能構成匯編作品。同理，對于第九套廣播體操而言，雖然對于動作的選擇和編排均體現了獨創性，但……作為匯編結果的整套動作不是文學、藝術和科學領域內的智力成果，且本質上屬于思想而非表達，……故不屬于著作權法意義上的作品，自然更不可能構成匯編作品。”參見中國體育報業總社與北京圖書大廈有限責任公司、廣東音像出版社有限公司、廣東豪盛文化傳播有限公司著作權權屬、侵權糾紛案，(2012)西民初字第14070號。

[20]劉鵬、王遷：《網絡游戲規則可版權性問題分析》，來源：中國法院網，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/12/id/4750526.shtml。

[21] (2014)滬一中民五(知)初字第23號，https://mp.weixin.qq.com/s/cXTcKB13Luhftff6e75r2Q。

[22](2020)滬73民終33號，https://m.iphouse.cn/verdict/show/id/1365363.html?code=l2ywY2xrapSYZA==。

[23](2019)粵03民初2157號,https://mp.weixin.qq.com/s/-oFK-hAZcFKPNOQN8Warkw

[24]該案中，對游戲規則中呈現對象的選擇，譬如“雞喂養方式均是小麥/南瓜種子等、牛和羊的喂養方式均是小麥、豬的喂養方式均是胡蘿卜，而現實世界中牲畜喂養方式更加多樣化，并非僅用胡蘿卜/小麥/南瓜種子來飼養豬/羊/雞”，或許與玩法無關，但因其過于簡單，難以達到獨創性標準，也不屬于著作權所保護的智力成果。參見(2019)粵03民初2157號。

[25]大眾點評訴百度案，(2016)滬73民終242號。

[26]大眾點評訴百度案，(2016)滬73民終242號；夢幻西游訴神武案，(2018)粵73民初684號。

[27]夢幻西游訴神武案，(2018)粵73民初684號。

（本文僅代表作者觀點，不代表知產力立場）

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